(095) 042-58-21 Горячая линия
info@lawyers.in.ua
г. Киев, бул. Т. Шевченка, 33-б
Юридический блог
Публикации

19/09/2017

Порядок регистрации места жительства иностранцев в Украине

Порядок регистрации/снятия с регистрации места жительства/пребывания лиц в Украине предусмотрен правилами, которые утверждены Постановлением Кабинета Министров Украины, № 207 от 2 марта 2016г....

30/08/2017

Получение иностранцем разрешения на временное место жительства на основании обучения в Украине

На протяжении независимости Украины, можно увидеть тенденцию, что многие иностранцы приезжают в Украину с целью получить тут высшее образование. В первую очередь это касается профессий в таких...

21/08/2017

Получение гражданства Украины на основании пребывания иностранца в браке с гражданином Украины

Находясь в браке с гражданином Украины более 2 лет, иностранец имеет право либо получить разрешение на постоянное место проживание в Украине при этом сохранив гражданство своей...

Все публикации

Украинское законодательство о государственно-частном партнерстве не способствует развитию отношений с инвесторами

03/10/2013

Государственно-частное партнерство (ГЧП) - достаточно новый механизм взаимодействия государства с частными физическими и юридическими лицами. Он появился в середине 80-х годов прошлого века в связи с невозможностью финансирования крупных инфраструктурных проектов из государственного бюджета, что вынуждало привлекать к участию в таких проектах частные компании.

Рассмотрим, насколько украинское законодательство по вопросам ГЧП способствует развитию такого партнерства.

Сферы применения

Международные документы, служащие общепризнанным стандартом правового регулирования отношений в сфере ГЧП, к которым относятся так называемый Зеленый документ Европейского Союза о ГЧП 2004 года (European Commission. Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions. COM (2004) 327 final. - Brussels, 2004) и Примерные законодательные положения об инфраструктурных проектах, финансируемых частными лицами (отчет ЮНСИТРАЛ) 2003 года, исходят из того, что основными признаками ГЧП являются финансирование, строительство, реконструкция, управление и другие действия, связанные с улучшением объектов социальной инфраструктуры или предоставлением коммунальных услуг. Социальная инфраструктура - это комплекс объектов, обеспечивающих условия функционирования общественного производства и жизнедеятельности населения, формирование физически и интеллектуально развитого, общественно активного индивидуума.

Причем в рамках ГЧП реализуются не просто инфраструктурные проекты, а только те, которые имеют важное социальное значение.

Мировой опыт показывает, что ограничение государством количества сфер и форм реализации ГЧП позволяет эффективнее использовать государственные ресурсы и направлять их на решение наиболее острых проблем.

В то же время украинский законодатель достаточно широко определяет сферы ГЧП - кроме сфер непосредственно социальной инфраструктуры (например, строительство автострад, железных дорог, взлетно-посадочных полос, мостов, тоннелей и метрополитенов, портов; здравоохранение; туризм, отдых, культура и спорт), позволяет использовать ГЧП и в сферах, которые трудно отнести к социальной инфраструктуре (разведка месторождений полезных ископаемых, их добыча, производство и поставка тепла; поставка природного газа, производство и поставка электроэнергии). И это не все. Закон Украины «О государственно-частном партнерстве» (Закон о ГЧП) вообще не содержит исчерпывающего перечня сфер его применения, он предусматривает такое партнерство и в других сферах, кроме видов хозяйственной деятельности, которые разрешается осуществлять исключительно государственным предприятиям, учреждениям и организациям.

Такой широкий подход к сферам ГЧП, вероятно, ошибочен. Более верным, скорее, является мнение, что признаки ГЧП должны быть четче сформулированы в Законе Украины «О государственно-частном партнерстве», поскольку именно они являются критерием для ответа на вопрос, должен ли определенный проект осуществляться в рамках ГЧП с обязательным проведением анализа эффективности и другими специальными процедурами, или он не является проектом упомянутого партнерства. Одним из таких признаков должна быть сфера применения ГЧП, ограниченная социальной инфраструктурой.

Если у государства имеется имущество, необходимое для реализации проектов, не связанных с социальной сферой, оно должно передаваться частным субъектам в собственность в порядке приватизации или в пользование на основании договоров аренды, концессии и др., с целью привлечь необходимые инвестиции. Необходимо, наконец, определиться с тем, в каких сферах и в каких организационных формах осуществляют хозяйственную деятельность субъекты госсектора. Исходя из того, что одной из основных задач государства является обеспечение надлежащего уровня жизни его граждан и создание условий для ведения бизнеса субъектами частного сектора, хозяйственную деятельность субъектов государственного сектора следует сосредоточить на стратегически важных отраслях экономики.

Обращение инвестора

В соответствии со статьей 10 Закона о ГЧП предложения об осуществлении государственно-частного партнерства относительно объектов государственной собственности подаются органу, уполномоченному Кабинетом Министров Украины (КМУ). При этом существует некая нечеткость законодательства в вопросе определения этого органа. Так, специально уполномоченным органом по вопросам ГЧП является Министерство экономического развития и торговли Украины (подпункты 1, 3 Положения о Министерстве экономического развития и торговли Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 31 мая 2011 года № 634/2011), а Государственное агентство по инвестициям и управлению национальными проектами обеспечивает реализацию государственной политики в сфере ГЧП, разработку и реализацию таких проектов (пункт 4 Положения о Государственном агентстве по инвестициям и управлению национальными проектами Украины, утвержденного Указом Президента Украины от 12 мая 2011 года № 583/2011). Однако оба органа занимаются этими вопросами не на основании решения КМУ (как указано в Законе о ГЧП), а в силу Указов Президента. Кроме этого, другие центральные органы исполнительной власти принимают участие в реализации политики ГЧП в соответствующих сферах. В свою очередь, местные органы власти формируют и обеспечивают реализацию политики развития ГЧП на соответствующем уровне управления. Такая ситуация порождает дублирование функций, возникновение противоречий между органами власти, и главное - запутывает потенциального частного партнера.

Проектная работа

Кроме широкого подхода к сферам применения ГЧП, недостаток его механизма заключается в сложности, многоуровневости и забюрократизированности, что в условиях высокого уровня коррупции препятствует его эффективному использованию для активизации инвестиционной деятельности.

Во всем мире ГЧП - это средство привлечения инвестиций в проекты, в которых государство пытается наладить сотрудничество с инвесторами, при этом государственные ресурсы и коммунальное имущество используются более эффективно. А как это работает у нас? Инициировать такое партнерство могут как государственные партнеры (соответствующие органы государственной власти, местного самоуправления или орган, уполномоченный Советом Министров АРК), так и потенциальные частные партнеры. Причем процедуры такого инициирования совершенно различны.

Как может инициировать ГЧП потенциальный частный партнер?

Для обеспечения более эффективного использования имущества государственного партнера законодательство о ГЧП предусматривает проведение анализа эффективности осуществления ГЧП (порядок утвержден постановлением КМУ от 11 апреля 2011 года № 384). Понятно, что такой анализ может проводиться только при наличии предложений потенциального частного партнера. По результатам анализа эффективности готовится заключение, которое следует согласовать с Министерством экономического развития и торговли, после чего уполномоченный орган (скорее всего, Государственное агентство по инвестициям и управлению национальными проектами) принимает решение о проведении конкурса по отбору частного партнера. При дальнейшей организации конкурса этот документ также активно используется (он обязательно должен содержаться в конкурсной документации, с его учетом могут устанавливаться существенные условия договора и т.д.).

Поэтому потенциальный частный партнер, желающий инициировать ГЧП, должен определиться с объектом, подготовить инвестиционный проект, другие документы, предложить вид и содержание договора, предоставить документы уполномоченному органу и ожидать принятия решения о реализации проекта в рамках ГЧП, после появления такого решения победить в конкурсе, заключить договор и осуществлять мониторинг его реализации. При этом обязательными условиями конкурса по отбору частного партнера являются квалификационные требования к участникам конкурса, определяемые конкурсной комиссией государственного органа.

Возможно, при инициировании ГЧП потенциальным частным партнером государство не согласится ни с видом, ни с условиями предлагаемого договора, а частный партнер не будет соответствовать квалификационным требованиям, предъявляемым к участникам конкурса. И это понятно, ведь основные параметры партнерства (вид договора, его условия, требования к партнеру и т.д.) определяет именно государство, а к моменту появления документов потенциального частного партнера оно (государство) еще не выработало своего видения условий партнерства относительно объекта, который «присмотрел» частный партнер. Более того, Закон о ГЧП не предусматривает четкого перечня оснований отказа в государственно-частном партнерстве в отличие, например, от Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества», который содержит такой перечень.

В свою очередь, государственному партнеру для инициирования ГЧП нужно определиться с инвестиционными проектами, которые могут быть реализованы на основе ГЧП, опубликовать их перечни на государственном, региональном и местном уровнях, разработать технико-экономические обоснования таких проектов с определением вариантов договорных отношений. Только после этого должен появиться частный партнер, на основании предложений которого государство осуществляет анализ эффективности проекта, проводит конкурс по отбору частного партнера и заключает договор. К сожалению, за три года действия Закона о ГЧП перечни таких проектов не появились.

Как видим, механизмы инициирования проектов ГЧП, отбора частного партнера трудно назвать прозрачными, видимо, потому примеров реального ГЧП Украина еще не знает. В то же время именно прозрачность отбора частных компаний для участия в ГЧП-проектах сводит на нет возникновение ситуаций, когда частные инвесторы могут просто «не попасть» на конкурс или «не выиграть» его из-за каких-то коррупционных влияний.

В странах, имеющих успешный опыт ГЧП, законодательная база позволяет максимально упростить административные процедуры и минимизировать бюрократические влияния. Например, в Словакии был упрощен переход права собственности на земельные участки в рамках осуществления проектов ГЧП. Наш Закон о ГЧП в этом вопросе занимает жесткую позицию - передача объектов, находящихся в государственной или коммунальной собственности или принадлежащих АРК, для выполнения условий договора, заключенного в рамках ГЧП, не влечет перехода права собственности на эти объекты к частному партнеру. Право собственности на объекты, достроенные, перестроенные, реконструированные в рамках ГЧП, принадлежит государственному партнеру.

Также отечественный Закон о ГЧП возлагает на государственных партнеров единственную обязанность, которая может заинтересовать частных партнеров: обеспечить возможность использования участка, необходимого для осуществления ГЧП, на срок, установленный договором. Это означает, что проекты землеустройства по отводу земельных участков, другая документация по землеустройству, требуемая в соответствии с законодательством при предоставлении земельного участка в пользование, а также документация по земельным участкам, необходимым частному партнеру для осуществления такого партнерства, разрабатываются по заказу государственного партнера. Государственный партнер должен согласовать документацию по землеустройству с соответствующими органами в установленном законодательством порядке, а в случаях, предусмотренных законом, - получить положительное заключение государственной землеустроительной экспертизы. При этом финансирование работ по разработке землеустроительной документации и ее экспертизе осуществляется за счет средств соответствующих бюджетов или за счет средств лица, подавшего предложение об осуществлении ГЧП. Скажем прямо - небольшой ассортимент средств стимулирования частного партнера к сотрудничеству с государством.

В то же время в странах, активно развивающих ГЧП, эксперты отмечают такие тенденции в развитии законодательства, как создание механизма применения льготного налогообложения при реализации ГЧП-проектов, утверждение типовых форм контрактов, максимальная прозрачность, передача существенной доли рисков от публичного сектора частному, упрощение бюрократических, административных процедур для участников таких проектов.

Рисковое дело

Все вышеизложенное дает основания утверждать, что украинское законодательство не способствует развитию ГЧП. Об этом свидетельствуют и те риски на пути реализации проектов ГЧП, которые выделяют потенциальные частные партнеры. Это, в частности, отсутствие в Бюджетном кодексе Украины норм о гарантировании компенсации убытков частного партнера, связанных с неисполнением государством обязательств по договорам ГЧП, возмещении разницы в тарифах и т.д.; отсутствие гарантий исполнения государственным партнером финансовых обязательств по проектам ГЧП на весь срок их реализации в связи с ежегодным утверждением бюджета и корректировкой бюджетных программ; отсутствие налоговых и таможенных льгот для реализации проектов ГЧП; отсутствие уверенности частного партнера в возможности равноправной с государством защиты своих интересов; отсутствие гарантии получения частным партнером от соответствующих органов разрешительных документов и согласований, необходимых для выполнения условий договора; наличие высокого уровня коррупции в органах власти.

В свою очередь, к рискам государственного партнера относятся возможность неэффективного управления со стороны частного партнера имуществом, предоставленным государственным партнером для выполнения условий договора, несвоевременный ввод в эксплуатацию предмета договора и его несоответствие критериям, предусмотренным договором.

Поэтому на вопрос, почему не работает Закон о ГЧП, хочется ответить: какое может быть сотрудничество, партнерство, если государственный партнер вообще еще не определился, какие объекты нуждаются в ГЧП, а частный партнер достаточно обоснованно опасается вступать в отношения с государством?

Потребность украинской экономики в инвестициях общеизвестна. Мировой опыт свидетельствует, что одним из факторов, способствующих их привлечению, является транспарентность (прозрачность, последовательность) национального законодательства в вопросах осуществления предпринимательской деятельности и правового режима использования государственного имущества частными инвесторами.

Однако сложно назвать наше законодательство таковым, хотя бы потому, что, кроме приведенных выше недостатков Закона о ГЧП, оно содержит три совершенно автономных способа заключения договоров об использовании государственного имущества, в хитросплетениях которых нужно хорошо разбираться.

Надеюсь, что нижеприведенные выводы помогут коллегам и заинтересованным инвесторам в этом вопросе.

Второй - это процедура, установленная Законом о ГЧП. Нужно иметь в виду, что концессионный и иные договоры (аренда, лизинг) являются формой ГЧП только в случае, если они заключаются в соответствии с процедурой, установленной Законом о ГЧП. Если же не соблюдать эту процедуру - не обращаться с соответствующими документами к определенным Законом о ГЧП органам и не добиваться их решения об осуществлении ГЧП, на такой договор Закон о ГЧП не распространяется.

Третий способ закреплен Порядком заключения государственными предприятиями, учреждениями, организациями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля государства превышает 50 %, договоров о совместной деятельности, договоров комиссии, поручения и управления имуществом, утвержденным постановлением Кабинета Министров Украины от 11 апреля 2012 года № 296.

Ирина Селиванова - к.ю.н., советник юридической фирмы ILF, доцент кафедры хозяйственного права Национального университета «Юридическая академия Украины имени Ярослава Мудрого», г. Харьков.


Рубрика: Гражданское право

E-mail: