Одним з найбільш популярних способів податкового планування в галузі будівництва нерухомості є використання інститутів спільного інвестування (ІСІ). Схема досить проста і базується на застосуванні пільг з податку на прибуток, наданих ІСІ. Ідея полягає в «транспортуванні» прибутку від забудовника, який сплачує податок на прибуток на загальних підставах, до ІСІ, які користуються значними пільгами з цього податку. Доходи ІСІ від операцій зі своїми активами та доходи, нараховані за активами ІСІ, не обкладаються податком на прибуток згідно з підпунктом 136.1.9 Податкового кодексу (ПК) України. Іншими словами, ІСІ на сьогоднішній день є своєрідними українськими «безподатковими гаванями».
Як це працює
Забудовник продає за заниженими цінами об'єкти нерухомості до складу активів підконтрольного інвестиційного фонду, покриваючи свої витрати і забезпечуючи мінімальну рентабельність. У більшості випадків така схема застосовується ще до закінчення будівництва, і до складу активів ІСІ продаються майнові права на незавершені будівництвом об'єкти.
Як правило, на практиці застосовуються венчурні ІСІ. До складу активів цих фондів встановлені найменш жорсткі вимоги в порівнянні з іншими видами ІСІ. Таким чином, їх зручно використовувати в подібних схемах.
Після покупки у забудовника об'єктів нерухомості (майнових прав на них) ІСІ (компанія з управління його активами) реалізує їх вже за ринковими цінами кінцевим покупцям і акумулює в собі прибуток, не сплачуючи відповідний податок.
Більш того, отриманий ІСІ прибуток може бути безболісно «виведений» шляхом виплати дивідендів інвесторам (зазвичай афільованим із забудовником структурам). ІСІ звільнені від обов'язку сплачувати авансовий внесок з податку на прибуток при виплаті дивідендів (підпункт 153.3.5 Податкового кодексу України). При цьому перед продажем ІСІ об'єктів нерухомості (майнових прав на них) забудовник здійснює їх сек'юритизацію - перетворення в цінні папери. Сек'юритизація «вбиває», мінімум, «двох зайців» одночасно.
По-перше, це дозволяє відстрочити виникнення у забудовника податкових зобов'язань з ПДВ. Відповідно до підпункту 196.1.1 ПК України операції з поставки цінних паперів не є об'єктом обкладення ПДВ. Тому у забудовника виникають податкові зобов'язання з податку на додану вартість вже після погашення (викупу) цінних паперів у кінцевого покупця і передачі йому права власності на побудований об'єкт нерухомості.
По-друге, сек'юритизація є необхідною для дотримання вимог законодавства з регулювання ІСІ. Законодавство не дає чіткої відповіді на питання, чи можуть в складі активів ІСІ перебувати майнові права на незавершені будівництвом об'єкти (в більшості випадків саме такі об'єкти продаються в рамках схеми), але досить однозначно вказує на можливість перебування в складі активів ІСІ різного роду цінних паперів.
Шляхи сек'юритизації бувають різними. Найпрозоріший з них, безперечно, - це випуск цільових облігацій, по яких передбачається виконання зобов'язань об'єктами нерухомості. Більш заплутаними є схеми з випуском опціонів, звичайних облігацій або навіть векселів, до яких тим чи іншим чином прив'язуються права на об'єкти нерухомості. Після завершення будівництва кінцевий покупець отримує від забудовника право власності на побудований об'єкт. Це відбувається через погашення або через викуп забудовником цінних паперів, придбаних кінцевим покупцем в ІСІ (компанії, що здійснює управління його активами).
Не без ризику
Незважаючи на відносну простоту і високу податкову ефективність, схема не позбавлена істотних ризиків.
У першу чергу мова йде про застосування звичайних цін. Як зазначалося вище, для того щоб схема працювала, необхідно, щоб об'єкти нерухомості (цінні папери, в яких вони виражені) були продані до складу активів ІСІ за цінами нижче ринкових (звичайних) цін. Тобто, якщо податковому органу вдасться застосувати звичайні ціни, забудовник буде змушений відобразити дохід за звичайними цінами плюс сплатити штрафні санкції та пеню. Навіть якщо неможливо довести, що забудовник та ІСІ (компанія, яка здійснює управління його активами) є пов'язаними особами, підстави для застосування звичайних цін швидше є, ніж ні. Наприклад, у зв'язку зі значними податковими пільгами ІСІ, податкові органу можуть розглядати їх як неплатників податку на прибуток і на цій підставі застосовувати звичайні ціни згідно з підпунктом 153.2.3 Податкового кодексу України.
Певну загрозу може створювати також застосування доктрини ділової цілі, яка «семимильними кроками» впроваджується в практику вітчизняних судів і навіть отримала закріплення на рівні Податкового кодексу України (підпункт 14.1.231). Відповідно до даної доктрині, для того щоб угода була кваліфікована як «дійсна» для цілей оподаткування, вона повинна мати під собою розумну економічну причину (ділову мету), відмінну від отримання податкової вигоди. Можна припустити, що якщо податковим органам вдасться довести, що цінні папери продавалися до складу активів ІСІ виключно з метою зниження податкового навантаження, забудовнику можуть загрожувати донарахування податку на прибуток, штрафні санкції та пеня, а в залежності від суми «зекономленого» податку - навіть кримінальна відповідальність для менеджменту.
Як би там не було, а поки доля сприяє тандему «забудовник - венчурний інвестор». Незважаючи на те що зазначені схеми застосовуються практично кожним другим забудовником уже багато років, пошук в Єдиному державному реєстрі судових рішень не показав прикладів реагування з боку податкових органів на такі «оптимізаційні» рішення.
Блажко Роман - старший юрист ЮФ «Лавринович і Партнери», м. Київ
