Відповідно до ч. 1 ст. 53 Закону керівник боржника має право подати згідно з вимогами ст. 7 цього Закону заяву про порушення справи про банкрутство боржника з метою проведення керівником процедури санації до подання кредиторами заяви про порушення справи про банкрутство за таких умов:
- за наявності рішення органу, до повноваження якого, згідно з законодавством або установчими документами боржника, віднесено право приймати рішення щодо звернення до господарського суду із .заявою про порушення справи про банкрутство боржника, а у випадку, якщо такі повноваження не визначені, - за наявності рішення органу боржника, до повноваження якого віднесено прийняття рішення щодо реорганізації чи ліквідації підприємства боржника;
- за наявності плану санації та письмової згоди кредиторів, загальна сума вимог яких перевищує п'ятдесят відсотків кредиторської заборгованості боржника згідно з даними його бухгалтерського обліку, на впровадження зазначеного плану та на призначення керуючим санації керівника боржника.
Отже, ст. 53 Закону передбачає звернення боржника з заявою про порушення справи про банкрутство на загальних підставах, встановлених ст. 7, з обов'язковим виконанням також додаткових вимог, встановлених ст. 53 Закону про банкрутство, оскільки у цьому випадку процедура розпорядження майном боржника окремо не проводиться, а одночасно з порушенням справи про банкрутство відкривається процедура санації (Постанова Вищого господарського суду України від 11 листопада 2009 р. у справі № 44/456-6).
В свою чергу, ст. 7 Закону, зокрема абз. 7 ч. 2, вимагає надання боржником інших документів, які підтверджують неплатоспроможність боржника.
При цьому нагальним залишається питання: чи вправі боржник при умові загрози його неплатоспроможності звертатися до суду з ініціюванням відносно нього процедури банкрутства, а також чи необхідно доводити боржнику свою неплатоспроможність виконавчими чи розрахунковими документами, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника?
Так, у згаданій вище Постанові Вищого господарського суду України від 11 листопада 2009 р. у справі № 44/456-б зазначено, що за відсутності таких документів, як рішення суду про стягнення заборгованості, наказу на примусове виконання судового рішення, постанови про відкриття виконавчого провадження, претензії тощо, немає ознак неплатоспроможності боржника або загрози його неплатоспроможності. Зокрема, не вбачається строк виконання грошових зобов'язань перед банками, бюджетом, іншими кредиторами.
Згідно з правовою позицією Вищого господарського суду України, викладеної в Постановах від 18 серпня 2009 р. у справі № 5/65-09 та від 23 грудня 2008 р. у справі № 9/73Б, боржник може ініціювати процедуру банкрутства виключно за умови його неплатоспроможності, тому суди першої інстанції за відсутності необхідних передумов для звернення із заявою про порушення провадження у справі про банкрутство, всупереч приписів ч. 3 ст. 6, статей 7, 11 Закону, порушують провадження у справах про банкрутство за заявою боржника, зокрема за відсутності документів, що підтверджують безспірність кредиторських вимог, зокрема за відсутності виконавчих чи розрахункових документів, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника.
Скасовуючи наведені Постанови Вищого господарського суду України у справах № 5/65-09 та № 9/73Б, Верховний Суд України зауважує, що посилання Вищого господарського суду України на відсутність документів, що підтверджують безспірність вимог, зокрема за відсутності виконавчих чи розрахункових документів, за якими відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника, як це визначено ч. 3 ст. 6 Закону, є безпідставними, оскільки із заявою про порушення справи про банкрутство звертається саме боржник, що свідчить про визнання ним обставин наявності боргу, а тому не вимагається подання доказів його неплатоспроможності на момент звернення до господарського суду.
Аналогічна правова позиція викладена в п. 4.6 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 4 червня 2004 р. № 04-5/1193, в якому зазначено, що ініціювання боржником порушення справи про банкрутство свідчить про відсутність між боржником та його кредиторами спору про наявність і неоплатність (реальну чи потенційну) боргу, оскільки сам боржник визнає ці обставини, тому від боржника не вимагається подання доказів його неплатоспроможності на момент звернення до господарського суду.
Враховуючи неоднозначну судову практику, а також з метою уникнення довільного тлумачення норм Закону пропонується врегулювати зазначене питання на законодавчому рівні, шляхом внесення відповідних змін до Закону.
Необхідно звернути увагу на те, що, якщо ч. 3 ст. 7 Закону в переліку документів, які додаються до заяви боржника, визначає рішення власника майна (органу, уповноваженого управляти майном) боржника про звернення боржника до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство, то ч. 1 ст. 53 Закону серед обов'язкових передумов звернення боржника до суду з заявою про порушення справи про банкрутство визначає наявність рішення органу, до повноваження якого, згідно з законодавством або установчими документами боржника, віднесено право приймати рішення щодо звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство боржника (у випадку, якщо такі повноваження не визначені, - наявність рішення органу боржника, до повноваження якого віднесено прийняття рішення щодо реорганізації чи ліквідації підприємства боржника). Крім цього, ч. 1 ст. 53 Закону такою обов'язковою передумовою встановлює виняток у випадках звернення боржника до суду з заявою про порушення справи про банкрутство з підстави, передбаченої ч. 5 ст. 7 Закону (задоволення вимог одного або кількох кредиторів приведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами).
Важливим є питання погодження кредиторами, загальна сума вимог яких перевищує п'ятдесят відсотків кредиторської заборгованості боржника, впровадження плану санації та призначення керуючим санації керівника боржника.
Згідно з ч. 1 ст. 53 Закону така кредиторська заборгованість повинна підтверджуватись даними його бухгалтерського обліку. При цьому, за правилами ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» на основі даних бухгалтерського обліку складається баланс та звіт про фінансові результати, які є складовою частиною фінансової звітності підприємства. Отже, документами фінансової звітності є баланс та звіт про фінансові результати боржника. Тому кредиторська заборгованість, з якої визначається квота 50 % та яка вказується боржником в заяві про порушення справи про банкрутство, має співпадати з даними документів його фінансової звітності. Зазначеному приділив увагу Вищий господарський суд України в Постанові від 11 листопада 2009 р. у справі № 44/456-б.
Варто підкреслити, що з системного аналізу ст. 1 Закону випливає, що до загального розміру такої кредиторської заборгованості не повинні зараховуватись недоїмка (пеня та штраф), визначена на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов'язання, які виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров'ю громадян, зобов'язання з виплати авторської винагороди, зобов'язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі.
Оскільки Закон не врегульовує, яким чином повинно відбуватися погодження плану санації боржника і кандидатура керуючого санацією, достатніми доказами такого погодження можуть бути як протокол зборів кредиторів, так і листи-погодження кожного кредитора окремо.
Частина 2 ст. 53 Закону передбачає, що до заяви керівника боржника додаються план санації боржника, погоджений із кредиторами, що дали згоду на її проведення, письмова згода кредиторів на призначення керуючим санацією керівника боржника та пропозиція щодо кандидатури розпорядника майна.
Враховуючи, що ст. 53 Закону передбачена згода кредиторів лише щодо кандидатури керуючого санацією, постає питання: хто вправі пропонувати кандидатуру розпорядника майна?
Розпорядник майна призначається господарським судом із числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі, відомості про яких надаються в установленому порядку Вищому господарському суду України; кредитори мають право запропонувати кандидатуру розпорядника майна, яка відповідає вимогам, передбаченим Законом; якщо інше не передбачено цим Законом, розпорядником майна може бути призначено фізичну особу - суб'єкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну чи економічну освіту або володіє спеціальними знаннями, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів відповідно до ст. 1 Закону і яка має ліцензію арбітражного керуючого, що видається в установленому законодавством порядку, як це передбачено частинами 2, 3 Закону.
Згідно з правовою позицією, викладеною в Постанові Вищого господарського суду України у справі № 7/89 «Б» від 15 листопада 2006 р., відповідно до ч. 1 ст. 13 Закону введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна у справі здійснюється з метою забезпечення майнових інтересів кредиторів, а згідно зі статтею 1 цього Закону розпорядження майном боржника - це система заходів щодо нагляду та контролю за управлінням та розпорядженням майном боржника з метою забезпечення збереження та ефективного використання майнових активів боржника та проведення аналізу його фінансового становища; відповідно на розпорядника майна покладаються повноваження щодо нагляду та контролю за управлінням та розпорядженням майном боржника на період провадження у справі про банкрутство (абз. 11 ст. 1 Закону; у зв'язку з цим боржник у справі не наділений правом надання суду пропозиції кандидатури розпорядника майна і відповідно до ст. 13 вказаного Закону таке право мають кредитори боржника.
Однак, виникає цікава ситуація, оскільки з заявою про порушення справи про банкрутство звертається сам боржник, а кредитори, вимоги яких боржником визнаються, набувають статусу сторони у справі лише після розгляду їх вимог судом, заявлених після відповідної публікації.
Правом запропонувати господарському суду кандидатуру розпорядника майна наділені кредитори та державний орган з питань банкрутства стосовно державних підприємств або підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків. В ухвалі про призначення розпорядника майна суд має зазначити мотиви, з яких призначено певну кандидатуру та відхилено інші, що були запропоновані. При виборі кандидатури розпорядника майна судам слід враховувати освіту, досвід та показники роботи у попередніх справах, кількість справ, у яких бере участь арбітражний керуючий, наявність у нього організаційних та технічних можливостей виконувати обов'язки розпорядника майна у конкретній справі, страхування відповідальності арбітражного керуючого та інші обставини, які свідчать про його здатність належним чином виконувати передбачені Законом обов'язки (пункти 61, 64 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про банкрутство» від 18 грудня 2009 р. № 15, п. 6.1.2 Рекомендацій Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 4 червня 2004 р. № 04-5/1193).
Оскільки з урахуванням позиції, викладеної в Постанові Пленуму Верховного Суду України та Рекомендаціях Президії Вищого господарського суду України остаточний вибір і призначення кандидатури здійснює суд, пропонується дозволити кредиторам, які визнані боржником, пропонувати кандидатуру розпорядника майна.
Також реалізувати таке право вбачається можливим, зокрема, шляхом надсилання таким кредиторам ухвали про порушення справи про банкрутство. Для цього боржнику при подачі заяви в суд необхідно зазначати реквізити і адреси кредиторів, які ним визнаються, а процедуру розпорядження майном боржника та процедуру санації доцільно вводити не ухвалою про порушення, а за наслідками підготовчого засідання.
Пропозиція внести зміни в ч. 3 ст. 53 Закону стосовно того, що відкриття процедури санації відбувається судом за наслідками розгляду заяви боржника в підготовчому засіданні, обґрунтована загальними принципами Закону, згідно з якими рішення суду про введення судових процедур банкрутства (санації, ліквідації, укладення мирової угоди), якими фактично вирішується подальша «доля» боржника, приймається в засіданні суду за наслідками розгляду тих чи інших необхідних документів, з'ясування та дослідження обставин, які таким процедурам передують.
Також залишається відкритим питання: чи необхідно погоджувати кандидатуру керівника боржника для призначення керуючим санацією державних підприємств та підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків з державним органом з питань банкрутства.
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 2 Закону державний орган з питань банкрутства пропонує господарському суду кандидатури арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) для державних підприємств або підприємств, у статутному фонді яких частка державної власності перевищує двадцять п'ять відсотків, щодо яких порушена справа про банкрутство, та в інших випадках, передбачених цим Законом.
У Постанові від 13 липня 2006 р. у справі № 24/612-6-43/234 Вищий господарський суд зауважує, що ст. 53 Закону не передбачено виключень стосовно участі державного органу з питань банкрутства відповідно до його повноважень, встановлених Законом, у провадженні санації боржників - державних підприємств їх керівниками.
Однак, дозволимо поставити під сумнів таку позицію з огляду на формулювання самої норми ч. 2 ст. 2 Закону «державний орган з питань банкрутства пропонує господарському суду кандидатури арбітражних керуючих...».
Хоча, на нашу думку, взагалі варто замінити проведення процедури судової санації керівником боржника на проведення судової санації арбітражним керуючим за планом судової санації, що запропонований керівником боржника та схвалений кредиторами, оскільки судові процедури банкрутства потерпають від їх нефахового виконання та з огляду на те, що, як свідчить практика, часто саме дії керівника боржника призводять до банкрутства останнього. До того ж керівник боржника не позбавлений права ініціювання і проведення процедури досудової санації.
Незрозумілою є позиція законодавця у визначенні 30-денного терміну з дня винесення ухвали про порушення справи про банкрутство боржника і відкриття процедури санації для подачі повідомлення про порушення справи про банкрутство боржника і відкриття процедури санації в офіційному друкованому органі (ч. 4 ст. 53 Закону). Так, зокрема, ч. 5 ст. 11 Закону (при загальній процедурі банкрутства) визначає 10-денний строк на публікацію.
Необхідно звернути увагу на те, що при розгляді справи про банкрутство, порушеної керівником боржника в порядку ст. 53 Закону, порядок виявлення конкурсних кредиторів відрізняється від загального порядку, встановленого ст. 14 цього Закону. Це стосується, зокрема, строку подання конкурсними кредиторами заяви з грошовими вимогами до боржника (Постанова Вищого господарського суду України від 14 квітня 2004 р. у справі № 4/154/Б).
Так, ч. 6 ст. 53 Закону визначає, що кредитори у місячний строк з дня опублікування оголошення боржника про порушення справи про банкрутство боржника і відкриття процедури санації подають до господарського суду письмові заяви з вимогами до боржника, а також документи, що їх підтверджують, та (або) заперечення кредиторів проти здійснення процедури санації керівником боржника. Тобто, такий строк на відміну від строку, встановленого ч. 1 ст. 14 Закону, може бути більш тривалим.
Оскільки ст. 53 Закону не визначено особливостей розгляду судом заяв кредиторів з вимогами до боржника, поданих кредиторами з порушенням місячного строку з дня опублікування оголошення боржника та відкриття процедури санації, то до правовідносин з подання письмових заяв кредиторами до боржника, провадження у справі про банкрутство якого відбувається відповідно до вимог ст. 53 Закону, в частині визначення наслідків пропущення строку звернення з такими заявами повинні застосовуватись положення ч. 2 ст. 14 Закону.
Тобто, пропуск кредитором місячного строку звернення до господарського суду з письмовою заявою з вимогами до боржника, провадження у справі про банкрутство якого відбувається відповідно до вимог ст. 53 Закону, тягне за собою наслідки, передбачені ч. 2 ст. 14 Закону, а саме відсутність можливості відновлення пропущеного строку, як граничного (Постанова Вищого господарського суду України від 15 серпня 2007 р. у справі № 15/293-б).
Частиною 9 ст. 53 Закону передбачене повторне схвалення плану санації боржника вже утвореним комітетом кредиторів і подання його до суду у місячний строк від дати утворення комітету. Однак ст. 53 Закону не визначає наслідків несхвалення плану санації комітетом кредиторів або наслідків неподання схваленого комітетом кредиторів плану санації.
Здається доречним в такому випадку керуватися нормами частини 5 та 6 ст. 17 Закону, згідно з якими стосовно боржника відкривається ліквідаційна процедура.
Закон не містить окремої норми, що регулює порядок розгляду скарг на дії керуючого санацією та розпорядника майна боржника.
Вищий господарський суд України у Постанові від 18 травня 2005 р. у справі № Б24/194/01 зазначає, що нормами Закону встановлена процедура подання та розгляду скарг на дії (бездіяльність) ліквідатора. Так, відповідно до ч. 4 ст. 25 Закону скарги на дії ліквідатора можуть подавати окремі кредитори, оскільки його діяльність безпосередньо пов'язана з реалізацією активів боржника. Однак, на відміну від розгляду скарг на дії ліквідатора, порядок розгляду скарг на дії керуючого санацією (розпорядника майна в процедурі санації боржника в порядку ст. 53 Закону) Законом не визначений. Частиною 9 ст. 7 Закону передбачено, що при проведенні процедур банкрутства інтереси всіх кредиторів представляє комітет кредиторів, створений відповідно до цього Закону. Згідно з ч. 8 ст. 16 Закону до компетенції комітету кредиторів належить прийняття рішення про звернення до господарського суду з клопотанням припинення повноважень арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) та про призначення нового арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора). Тому, всі питання стосовно діяльності керуючого санацією та в даному випадку розпорядника майна під час процедури санації вирішуються через представницький орган кредиторів - комітет кредиторів. Відповідно суб'єктом оскарження дій арбітражного керуючого на стадії санації може бути лише комітет кредиторів.
Третьякова О.О.
суддя господарського суду Київської області
